Tesis manida “ad nauseam”
De entre las condenas a deportistas de élite por la comisión de delitos contra la Hacienda Pública que comienzan a llenar los repertorios de jurisprudencia (y las noticias en los medios de comunicación), me detengo en una reciente sentencia del Tribunal Supremo en la que su ponente, uno de los más brillantes y mordaces del Alto Tribunal, no acierta a comprender cómo pudieron escapar de toda “preocupación acusatoria” los asesores a los que acudió el jugador condenado por la comisión de tres delitos fiscales por no dar cuenta a la Hacienda Española de los rendimientos derivados de la explotación de los derechos de imagen como mecanismo de elusión de cuotas en el IRPF de los ejercicios 2007, 2008 y 2009 que, sumadas todas, ascienden a más de cuatro millones de euros.
Y es que la defensa del acusado, luego condenado, apoya uno de los motivos del recurso en una “astucia terminológica” –así la califica la sentencia– al emplear la palabra “delegación” para referirse a lo que en realidad es un supuesto de “representación”: la solicitud del consejo de especialistas en Derecho fiscal. Según el Tribunal Supremo, el recurso sostiene que “el acusado acudió a unos profesionales de alto nivel técnico que decidieron por sí solos cómo se resolvía la relación de aquel con Hacienda, provocando en el acusado la convicción de que, con lo por aquellos hechos, se había dado escrupuloso cumplimiento a su deber fiscal”.
Se razonan en la sentencia los motivos por los que decir que se han buscado “unos profesionales dignísimos y de alta formación técnica específica” con la única finalidad de poder satisfacer mejor los deberes tributarios “resulta poco serio” y no excluye la responsabilidad del obligado tributario cuando este percibe altas retribuciones en España que quedan liberadas de toda tributación a la Hacienda tras protagonizar actos y contratos inequívocamente disimuladores de la realidad que encubre. El tribunal de casación tilda la tesis, por reiterada y poco original, de manida “ad nauseam”.
Como he dicho al principio, el Tribunal Supremo no se explica que no se procediese contra los asesores. Y esa crítica no va a dejar de tener consecuencias. En la seguridad de que, dolidos en su amor propio, en lo sucesivo, el Ministerio Público y la Abogacía del Estado van a plantearse detenidamente la conveniencia de citar a los asesores fiscales quienes, según lo que resulte del procedimiento, habrán de comparecer como testigos o como investigados. Así está sucediendo ya en la causa abierta contra un destacado jugador de un equipo rival.
Bueno, en los casos en que se habla de “sociedades interpuestas”, “opacidad societaria”, “paraísos fiscales”, la responsabilidad del asesor fiscal se presenta con claridad meridiana.
Pero… ¿dónde están las líneas rojas?
En las tierras de los antípodas de los expertos fiscales con claros tintes de participación delictiva se situarían los actos en los que nadie se plantea dudas sobre la legalidad de la tarea desempeñada cuando se ayuda al obligado tributario a poder cumplir mejor con los deberes tributarios. Sin embargo, entre los dos polos hay una amplia zona de penumbra y sólo el conocimiento puede arrojar luz que sirva de ayuda para evitar tomar caminos equivocados que tengan nefastas consecuencias.
El asesor fiscal puede sentir cierto desasosiego al pensar en actos que realiza con absoluta sujeción a la ley y a los deberes profesionales pero que luego el cliente deriva hacia comportamientos delictivos, y preguntarse si tendrá o no responsabilidad penal por ello.
Satisfacer la demanda de un cliente sobre cuál es el límite en el que una defraudación tributaria deja de ser infracción administrativa para convertirse en delito no puede arrastrar responsabilidad penal alguna, Mientras no se esté aconsejando, colaborando o induciendo a aquel a que eluda el pago de la cuota correspondiente no habrá delito. Los primeros se conocen como “actos neutrales”, lo segundo son formas de participación en la comisión de un delito y por supuesto conllevan responsabilidad penal.
Y si facilitamos información sobre la forma de constituir una sociedad “offshore” o nuestro cliente trabaja con bancos situados en paraísos fiscales o con una legislación laxa en materia fiscal ¿tendremos responsabilidad? En las resoluciones de los tribunales se encuentra criterios para desvanecer estas dudas. Para ello hace falta valorar aspectos objetivos y subjetivos. Entre los primeros podemos tener por seguro que la conducta del asesor no será delictiva si es profesionalmente adecuada, no tiene conocimiento de la intención delictiva del cliente, ni puede decirse que la información o consejo suministrados aumenten el riesgo de que se cometa un delito pues el cliente podría obtener esa misma información de otra fuente fácilmente accesible. Y entre los aspectos subjetivos habrá que apreciar si el asesor por su profesión tiene conocimiento de que esa acción que en principio es socialmente adecuada, neutral, idéntica a otras muchas que cotidianamente realiza en el ejercicio normal de su actividad, sin embargo, en el caso concreto va a perder esa neutralidad y va a suponer la participación de un hecho delictivo.
La sentencia de la que hablaba al principio no se refiere a los actos neutrales, pero si a la llamada ignorancia deliberada, aprender a poner en relación ambas ideas puede facilitar, y mucho, la actividad “cotidiana” del asesor fiscal.
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