El concepto de ausencia esporádica en la determinación de la residencia fiscal en el IRPF

El artículo 9.1 de la Ley del IRPF recoge una serie de criterios para considerar que una persona física tiene su residencia habitual en territorio español, lo que le convierte en contribuyente por ese impuesto. La falta de concreción de estos criterios se traduce en una importante litigiosidad en las relaciones entre los contribuyentes y la Administración tributaria.

 
Buena parte de estos conflictos se relacionan con el cómputo de la permanencia en territorio español a que se refiere la letra a de este precepto:

 
“a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural”.

 
Al no existir una delimitación precisa del concepto de ausencias esporádicas, la Administración aplica el criterio de considerar como tal cualquier ausencia, con independencia de su duración, mientras el contribuyente no aporte un certificado que acredite su residencia fiscal en un Estado extranjero.
Así, entre otras muchas, en la Consulta Vinculante V144-17, de 7 de junio de 2017, se considera que “en relación con el citado criterio de permanencia, cabe indicar que en tanto el consultante no acredite su residencia fiscal en otro país (en este caso Catar), las ausencias de territorio español tendrán carácter esporádico de cara a la determinación de la residencia fiscal del mismo. A tal efecto, el trabajador deberá acreditar su residencia fiscal en el extranjero a través de un certificado de residencia expedido por la autoridad fiscal competente”.

 
En noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, dictó una serie de Sentencias, en las que considera que el disfrute de una beca de estudios del Instituto Español de Comercio Exterior (becas ICEX), que conlleva la estancia en un país extranjero durante más de 183 días en el año natural, no puede calificarse como ausencia esporádica. A su juicio, al concurrir un hecho objetivo y cierto, la no residencia en España durante más de 183 días, no puede ser tomado en consideración ningún requisito subjetivo, como la intención de residir fuera de España de los contribuyentes, o la intención cierta de regresar al término de la misma. Entiende por último que la exigencia de la acreditación de la residencia en otro país o la tributación en otro Estado, no son requisitos exigibles en supuestos, como el contemplado, donde la Administración no invoca que se trate de un territorio considerado paraíso fiscal.

 
Recurridas estas Sentencias ante el Tribunal Supremo bajo el formato de recurso casacional para la formación de jurisprudencia, las Sentencias 1829/2017 y 1834/2017, ambas de 28 de noviembre –a la que han seguido varias más en la misma línea- han establecido doctrina sobre la interpretación del concepto de ausencia esporádica:

 
“1) La permanencia fuera del territorio nacional durante más de 183 días a lo largo del año natural como consecuencia del disfrute de una beca de estudios, no puede considerarse como una ausencia esporádica.

 
2) El concepto de ausencias esporádicas debe atender exclusivamente al dato objetivo de la duración o intensidad de la permanencia fuera del territorio español, sin que para su concurrencia pueda ser vinculado a la presencia de un elemento volutivo o intencional que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de establecerse de manera ocasional fuera del territorio español, con clara intención de retorno al lugar de partida”.

 
En el recurso de casación se había planteado una tercera cuestión: si la consideración de las ausencias esporádicas exige la acreditación de la residencia fiscal en otro país o si, como entienden las sentencias impugnadas, esta exigencia sólo opera cuando el país o territorio de residencia sea considerado como paraíso fiscal. Sobre este punto no ha habido un pronunciamiento, al considerar la Sala superflua la forma en que se deban probar unas ausencias esporádicas que no son tales. Es de lamentar que el Tribunal Supremo no haya sentado doctrina sobre esta cuestión, ya que hubiera aclarado la forma de proceder ante un tema tan complejo.

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