El traslado de la residencia fiscal de las sociedades constituidas en España al extranjero

El artículo 8.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (IS), establece que se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:

a) Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolas

b) Que tengan su domicilio social en territorio español

c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español. Se entenderá que este requisito se cumple cuando en territorio español radique la dirección y control efectivo de sus actividades.

Este precepto, que no condiciona la sujeción al IS al cumplimiento de ninguna exigencia adicional, como por ejemplo que el domicilio social o la sede de la dirección efectiva en España se prolonguen durante un período de tiempo determinado, intenta cubrir el mayor número de supuestos en los que una sociedad tiene vinculación con el territorio español. Para ello combina criterios formales, como los de constitución y sede de domicilio social, con un criterio material como es el de la sede de la dirección efectiva.

Es indudable que una concepción tan amplia de la residencia fiscal favorece la aparición de conflictos, tanto en los casos en los que una sociedad pueda ser considerada residente de forma simultánea en más de un Estado, como en los supuestos de traslado de residencia entre jurisdicciones fiscales.

Si bien las situaciones de doble residencia aparecen resueltas en los Convenios de Doble Imposición, los problemas persisten cuando la situación se plantea en relación con un país con el que no existe Convenio y en aquellos casos en los que se cuestiona la residencia fiscal de la entidad y existen argumentos para su atracción a territorio español.

En relación con esta última cuestión se plantea el problema de la pérdida de la residencia fiscal por una sociedad constituida conforme a la legislación española.

La interpretación literal del artículo 8.1 de la LIS supone que el traslado del domicilio social y de la sede de la dirección efectiva de la entidad al extranjero no implica que no pueda seguir siendo considerada residente en territorio español, ya que seguiría cumpliendo el primer requisito enunciado en el mismo.

Así lo ha entendido la Administración Tributaria, por ejemplo en la Consulta Vinculante V0004-12, en la que responde que “el cambio de domicilio social y de sede de dirección efectiva de las entidades (…) a Perú no determina por sí mismo que estas entidades dejen de ser residentes fiscales en España, por cuanto las mismas se han constituido conforme a las leyes españolas y no se extinguen, sino que mantienen su personalidad jurídica con los citados cambios”.

Siguiendo esta interpretación, sería necesario que la sociedad que traslada su domicilio social y la sede de la dirección efectiva al extranjero se extinguiera y liquidara para que dejara de ser considerada residente en España.

Sin embargo, la Administración ha realizado una interpretación distinta, por ejemplo en  las Consultas Vinculantes V2477-12, de 18 de diciembre; V2597-12, de 28 de diciembre; y V3966-16, de 20 de septiembre, en los casos en los que las sociedades manifiesten que van a adoptar una forma societaria prevista en la legislación del país al que trasladan su domicilio, pasando a regirse por la legislación del mismo.

Las condiciones para este cambio vienen reguladas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Así, la Consulta V3966-16  concluye que: “en la medida en la que la inscripción de la entidad consultante sea cancelada en el Registro mercantil español y la sociedad se inscriba en el correspondiente Registro Mercantil en Alemania y quede sometida a la legislación mercantil del Estado de destino, tras adaptarse a la correspondiente forma societaria se produce un cambio en la “lex societatis” aplicable a la entidad consultante y, con ello, la pérdida de toda conexión con el ordenamiento jurídico español. Por ello, debe entenderse que deja de ser una entidad constituida conforme a la legislación española. En este caso, de producirse adicionalmente el cambio de domicilio social y la sede de la dirección efectiva a Alemania, la entidad perderá su condición de sociedad residente fiscal en territorio español, en la medida en que no cumplirá  ya ninguno de los requisitos del artículo 8.1 de la LIS”.