
Créditos públicos y transposición de la Directiva de Segunda Oportunidad
El esperadísimo Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) ha resultado completamente decepcionante en lo que a créditos públicos se refiere.
Nuevamente, la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social se han posicionado en contra de la exoneración de sus créditos, pese a que ello vulnera claramente el espíritu y contenido de la directiva:
Artículo 23
- Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, en los siguientes casos:
- deudas garantizadas;
- deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas;
- deudas derivadas de responsabilidad extracontractual;
- deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad;
- deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y
- deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas.
Como se puede observar, ninguna de las categorías anteriores se refiere al crédito público. Únicamente posibilita excluir de la exoneración a las deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con éstas. Por lo tanto, debe ser incluido en la exoneración todo el crédito público que no emane de sanciones penales.
Cabe en este punto preguntarse por qué la Directiva no considera necesario que el crédito público no se exonere, desde nuestra perspectiva nacional. Recordemos que dos son las vías para acceder al concurso de acreedores: una, la voluntaria, otra, la necesaria. El concurso es voluntario cuando es la propia persona deudora la que insta el procedimiento. Por el contrario, es necesario cuando lo insta cualquier legitimado distinto. Y en ello, como en casi todo, hay clases y clases. Los organismos públicos tienen varias vías para obtener la declaración de concurso. Es más, tienen francamente fácil el obtener una declaración de concurso necesario, puesto que los hechos externos reveladores de la insolvencia son objetivos en mayor medida y no dependen de la actuación de terceros:
Artículo 2. Presupuesto objetivo.
- La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.
- La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.
- La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
- La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:
1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.
2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.
3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
Es decir, varias son las vías que asisten al acreedor tributario o de seguridad social para instar el concurso necesario. Puede hacerlo por medio de la declaración de insolvencia del deudor, por la existencia de apremios infructuosos, o por el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones tributarias o de seguridad social. Dos de ellas, conducen además a un trámite en el que no cabe oposición del deudor (art. 14 TRLC), luego no se entiende que podamos encontrarnos con deudas cuya generación se alarga durante más de dos años. No es caridad, sino desidia intencionada puesto que la deuda generada —con altísimos intereses— se convertirá en perpetua; especialmente para el administrador social a quien sin duda se la derivarán.
Artículo 14. Provisión sobre la solicitud de acreedor y otros legitimados.
- En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al del reparto, el juez competente examinará la solicitud de concurso presentada por el acreedor o por cualquier otro legitimado distinto del deudor.
- Si el juez se considera competente y si de la documentación aportada, apreciada en conjunto, resulta la legitimación del solicitante y que concurre el presupuesto subjetivo para la declaración procederá del siguiente modo:
1.º Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor siempre que sea firme; en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el juez declarará el concurso de acreedores el primer día hábil siguiente.
2.º Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia enumerados en esta ley distinto de los anteriores o si la solicitud procediera de cualquier otro legitimado, el juez el primer día hábil siguiente dictará auto admitiéndola a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.
- En el auto de admisión a trámite de la solicitud, el juez ordenará la formación de la sección primera, que se encabezará por la solicitud y todos los documentos que la acompañaren.
- Esta resolución judicial se notificará a los organismos y a las administraciones públicas a las que deba notificarse la declaración de concurso.
Ello supone que los concursos necesarios instados por los acreedores públicos supondrían la minoración de la deuda de origen público, así como un aumento de los procedimientos concursales con masa liquidable. Pensemos en la situación en la que se encuentran la mayor parte de las microempresas. Cuando «la cosa empieza a ir mal», se inicia una carrera desenfrenada por salvar la actividad en la que no se piensa con claridad y se toman decisiones precipitadas. La falta de liquidez ya empieza a complicar el hacer frente a los honorarios del concursalista para iniciar un procedimiento de reestructuración temprana. Por más que queramos, lo cierto es que la complejidad de la materia hace necesaria la intervención de profesionales. Lo normal es que un administrador social no tenga la capacidad de llevar a buen puerto un procedimiento de estas características si no es con el asesoramiento de especialistas. Llegado este punto, ni sabe qué hacer ni cómo hacerlo. Los primeros impagos se producen precisamente en los créditos públicos, puesto que se prioriza el pago de proveedores y trabajadores. Se agotan todos los bienes y derechos de la actividad hasta la extenuación, momento en el cual un hecho externo (por ejemplo, un desahucio) conduce inexorablemente hacia el cierre de hecho. Todos estos zombies empresariales, que registralmente seguirán vivos pero que no son más que vestigios de lo que fueron, no instan sus concursos dejando un reguero de pasivos insatisfechos.
Si en lugar del hecho externo que motivó el cierre, como es el lanzamiento por desahucio, se hubiera instado por el acreedor público un concurso necesario, hubiera sido posible que aun llegáramos a tiempo de liquidar algo. Y, lo más importante, la deuda más tóxica a nivel social y de redistribución de la renta, la pública, tendría menos porcentaje de impagados.
Nuestra sociedad y, sobre todo, nuestros organismos públicos necesitan un cambio de mentalidad que nos lleve a un mercado más sostenible. En este momento, nos encontramos ante una carga impositiva muy elevada que solo puede gestionarse de dos formas:
- Permitiendo la exoneración del 100% de su deuda en procedimientos de Segunda Oportunidad
- Llevando a cabo políticas que minoren el volumen de pasivos de origen público
De no hacerlo, seguiremos observando impasibles los mismos efectos que hasta la fecha asolan nuestro mercado interno. Esto es, empresas que a duras penas alcanzan el segundo año de vida, precariedad en todos los niveles de la actividad y concursos liquidatorios esquilmados por las previas ejecuciones administrativas de Seguridad Social y Hacienda. Todo ello nos aleja de un verdadero sistema de reestructuración y Segunda Oportunidad como el que pretende instaurar Europa. Nuevos problemas y viejos fantasmas del pasado que nos conducirán a tirones de orejas de la justicia europea, sin que nadie se sonroje por ser ya lo habitual.