Refuerzo de la posición económica del socio minoritario en las sociedades de capital

Un tema recurrente en los últimos tiempos para aquellas compañías que han sobrevivido a la crisis,  que han logrado evitar o salir del concurso, son las peleas internas entre socios por repartir el escaso “pastel” que resta.

En este ámbito, los socios minoritarios se debaten frente a la mayoría, intentando hacer valer sus derechos políticos y económicos, a fin de hacer oír su voz y valer su cuota. Si bien pueden llegar a ser la llave en la adopción de decisiones, en la mayoría de ocasiones se ven atados de manos frente a una mayoría que les anula, diluye o ignora.

No obstante, el ejercicio de los derechos por los minoritarios requiere moderación, evitando caer en lo que se ha venido en llamar por los tribunales el “abuso de la minoría”, queriendo referirse a la reiterada exigencia de información, requerimientos a la sociedad, impugnación de acuerdos, que pueden entorpecer la marcha de la sociedad. En ese caso se entiende que ha de primar el “interés social” sobre el “interés particular”. Y es que el minoritario lo es porque su aportación o riesgo es inferior al del resto, y tal circunstancia en sí misma y en general, dista mucho de poder ser calificada como “injusta”. Arriesga menos, luego en principio es razonable que su decisión tenga menos peso. No toda decisión de la mayoría debe presumirse injusta.

Sentada esta base, uno de los derechos innatos a formar parte de una compañía es el de participar en el reparto de las ganancias sociales. No olvidemos que hablamos de sociedades “de capital”, luego el reparto al dividendo se considera el derecho de contenido económico por excelencia. Aparece reconocido en el artículo 93 LSC[1], como un derecho de mínimos, de forma tal que se considera nulo cualquier pacto que excluya “sine die” la posibilidad de repartir ganancias. Dicho artículo reza: “En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo los siguientes derechos a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación (…)”

Legalmente no existe un verdadero derecho subjetivo del socio al reparto anual de beneficios, en el sentido de que la sociedad tenga que repartir forzosamente las ganancias obtenidas en cada ejercicio, sino que, para ser exigible, se requiere un acuerdo expreso en Junta que decida repartir ganancias. Acuerdo que además ha de respetar los siguientes límites:

• El patrimonio neto no debe ser inferior al capital social, tanto antes, como a consecuencia de dicho reparto de dividendos. Si esta circunstancia se produjera, no se podrán distribuir dividendos con cargo a las reservas disponibles.

• Si el valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social como consecuencia de la existencia de pérdidas de ejercicios anteriores, tampoco cabría repartir dividendos pues la eliminación de las reservas voluntarias contribuiría, aun más, al desequilibrio patrimonial.

• Igualmente, se prohíbe la distribución directa o indirecta de los beneficios imputados directamente en el patrimonio neto.

Existen otros requisitos relativos a gastos de I+D, fondo de comercio, reserva legal, reducción de capital o emisión de obligaciones cuyo cumplimiento será necesario comprobar. De un modo simplista podríamos afirmar que si no existen otras disposiciones en los estatutos, la totalidad o parte de las reservas voluntarias estaría disponible para su reparto vía dividendos a los socios mientras se cumpla el equilibrio citado entre el capital social y el conjunto del patrimonio neto. Aun respetando estos límites, muchas sociedades optan por destinar una parte de las ganancias repartibles a:

1. La constitución de reservas voluntarias.
2. Puede suspender durante varios ejercicios la distribución de dividendos cuando las necesidades de la empresa lo requieran.

En este marco la LSC incluyó en su texto el artículo 384 bis, precepto “maldito” y en suspenso desde que nace, al haberse venido en llamar el “azogue de la empresa familiar”, o lo que podría convertirse en el imperio de la minoría contra la mayoría mediante el ejercicio del derecho de separación que postula: “1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios”.

Teniendo en cuenta que el derecho de separación de los minoritarios que hubieren votado a favor de repartir ganancias, llevaría necesariamente aparejada la devolución de sus aportaciones al capital; y atendiendo a que una de las principales características de la actual coyuntura es la falta de liquidez, es fácil de entender la preocupación de la pequeña empresa. Ello, a sabiendas de que, a la entrada en vigor del artículo, podrán venir obligadas a destinar a dividendos unos recursos necesarios para la supervivencia de la empresa.

• Desde el 24 de junio de 2012 la aplicación del artículo 348 bis LSC se encuentra “suspendida” por disposición de la Ley 1/2012 hasta el 31 de diciembre de 2014.

• Desde el 7 de septiembre de 2014 (RDL 11/2014, de 5 de septiembre)[2], se prorroga su entrada en vigor hasta el 31 de diciembre de 2016.

A punto de “levantarse la veda”, entretanto se discute si se suspenderá de nuevo o si acordará su modificación, los que abogan por una “propiedad responsable” buscan como atemperar su aplicación a través de las medidas que veremos, si bien su viabilidad pasaría por sortear el carácter “imperativo-dispositivo” que parece tener del precepto (salvo que finalmente se reforme). Estas vías que estudiaremos escalonadamente,  de mayor a menor riesgo, serían:

1. Modificación de estatutos para establecer que este derecho no es aplicable: la cláusula que se introduzca, hoy por hoy sería nula, pues todo indica que el artículo 348 bis LC es de carácter imperativo. Ahora bien, hay circunstancias que podrían llevarnos a entender que los socios minoritarios estarían actuando contra sus “propios actos” y que su actuación previa al ejercicio de separación, debería tener consecuencias:

• Por ejemplo, si el socio minoritario no votó en contra del acuerdo de modificación de Estatutos suprimiendo este derecho: parece que luego estaría “menos” legitimado a cuestionarlo y a exigir el derecho de separación.

• Si la sociedad, con la aprobación del minoritario, firma un acuerdo de financiación (“covenant” habitual en los contratos marco de refinanciación de deuda) en el que la compañía se obliga a no repartir dividendos durante determinado período de tiempo, el ejercicio del derecho de separación podría entenderse no exigible para el socio.

2. Reservas estatutarias: estableciendo más reservas estatutarias, de forma tal que la sociedad tenga que aportar parte de sus beneficios a dotarlas, reduciendo el resultado de explotación. Si se dotan reservas estatutarias, su disponibilidad responderá de lo previsto en Estatutos y su constitución o modificación requeriría una modificación estatutaria por mayoría. El riesgo está en que los tribunales puedan equiparar esta vía como un “fraude de ley”.

3. Pacto de socios: esto es, vinculándose al constituir la sociedad por un pacto que fuerce a los socios a votar en contra de la distribución de dividendos en determinadas situaciones y a no ejercer el derecho de separación, con sanciones para el caso de incumplimiento, equivalentes al importe de una devolución de aportaciones. Si bien el pacto no vincula a la sociedad, sí lo hace respecto de los socios firmantes. Así por ejemplo, aunque el socio firmante desoyera el pacto y ejercitara el derecho de separación, el importe de la devolución de su aportación se compensaría con la sanción que tendría que pagar por incumplir el pacto para social, con el único escollo de la posible moderación por los Juzgados de la pena o sanción.

En suma, que mientras este precepto permanezca en suspenso, la única vía del minoritario para defender su derecho al reparto de dividendos es la de aludir al abuso de derecho por el mayoritario, la cual se viene aplicando en supuestos en los que éstos deciden en Junta no repartir beneficios, aunque no tengan un uso cierto y próximo en el tiempo que justifique mantenerlos en la compañía.

[1] Ley de Sociedades de Capital.

[2] Medidas urgentes en materia concursal.

*Begoña González es Socia Derecho Mercantil en Vaciero Abogados y tutora del Programa Online “Compra de activos dentro del concurso” del CDD.