Comprar para crecer: el problema del conflicto de interés del administrador en compras de cuota mayoritaria

Crecer es consustancial al concepto de empresa, hasta el punto que las diversas estrategias de crecimiento están en el día a día de los Consejos de Administración o Comités de Dirección de las, (i) bien ya “grandes empresas que piensan en serlo aún más, o (ii) bien de las “pequeñas compañías con expectativas”. El ganar tamaño se entiende como una solución para crecer en competitividad y garantía de viabilidad empresarial.

Hoy en día, cuando los inversores hablan del “agotamiento de los acrónimos” (BRIC, MINT o CIVETS[1]), son cada vez más las sociedades que se deciden a comprar activos y empresas en funcionamiento, fuera y dentro de procedimientos concursales, encontrándonos tanto con empresarios que tienen claro cuál es su “empresa objetivo” y sólo necesitan apoyo especializado para formalizar la operación; como con aquellos otros que solicitan soporte desde el principio en la búsqueda de su candidato ideal (PYME, rentable y con problemas de sucesión empresarial), apoyándose en lo que se ha venido en llamar los “search fund”.

Si decidimos crecer comprando y llevar “producto nacional” a la cesta, resulta aconsejable seguir determinadas pautas básicas que nos permitan afrontar un proceso con seguridad, profesionalidad y estrategia, amén de tener en cuenta escollos que deben afrontarse desde el principio para evitar frustrar la operación. Así, cuando la idea no es diversificar, sino ampliar cuota de un mismo mercado entrando en la “empresa objetivo” mediante compra de cuota mayoritaria, bien por razones de estrategia, bien por la imposibilidad de lograr un acuerdo inicial con todo el capital, la operación puede plantear, entre otros, el inconveniente de la incompetencia de un mismo administrador o gestor, para realizar tales funciones en la empresa que compra y la empresa objetivo. Y es que lo habitual es que quien compra quiera gestionar lo que compra, no sólo asumiendo el control en Junta, sino en el órgano de administración social.

Sentado lo anterior, nos encontramos con que el artículo 229 f) de la LSC[2] establece la obligación de los Administradores de compañías mercantiles de evitar situaciones de conflicto de interés y más concretamente de: “(…) f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad (…)”. Para salvar este escollo, el artículo 119 LSC establece como requisito para las SL -cuyo acceso se pretende “limitado” haciendo honor a su denominación social-, el obtener la autorización en Junta con el voto favorable de una mayoría de al menos 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

La LSC establece pues una prohibición de competencia, entendida como el desarrollo de cualquier actividad por un miembro del órgano de administración: a) bien por sí mismo: de forma personal y directa, ejerciendo una actividad económica habitual, a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo o independiente; b) bien por cuenta ajena: como administrador, directivo o trabajador de otra compañía.

Por la expresión “cualquier tipo de actividad que realice por cuenta propia o ajena”, comporta que la prohibición se extiende no sólo a administrar, sino a participar en la compañía como socio de “control” o que, con las adhesiones o sindicaciones necesarias de voto, puede llegar a ganar ese “control”. Incluso se viene admitiendo como actividad concurrencial el desempeñar no sólo cargos de administrador en ambas compañías, sino de gerencia, dirección comercial, financiera, de investigación y desarrollo, etc.

Debe existir un riesgo serio actual o potencial, sin que se precise probar el beneficio efectivo de la otra empresa o personas. Esto es, basta con que se vulnere la prohibición de competencia (i) bien por la mera dedicación de la compradora a una actividad similar, idéntica, análoga o complementaria; (ii) o bien, cuando a pesar de no ser idéntica, similar o complementaria a la de la empresa objetivo, por el ámbito geográfico o temporal dañe los intereses de esta última, sin contar con autorización de Junta. La prohibición no se refiere únicamente a los propios administradores, sino también a personas vinculadas a estos (artículo 231 LSC).

¿Es posible salvar este problema y evitar que al pez grande se le atragante el “pez pequeño” o la “empresa objetivo” en el camino? La respuesta es sí, cabe la dispensa de esta prohibición vía artículo 230 LSC, (i) si bien se requieren que no se quepa esperar daño para la sociedad o que éste sea menor que los beneficios de la dispensa; (ii) acuerdo expreso y separado de Junta fundamentado, sin perjuicio de que cualquier socio puede revocarlo si prueba el riesgo de perjuicio para la compañía objetivo. Si la cuota de capital a adquirir no alcanza los 2/3 del capital, las posibles fórmulas para salvar la prohibición de concurrencia entre el órgano de administración de la empresa que compra y la empresa objetivo serían:

• Bien la compra del capital mayoritario, y posterior inyección vía ampliación, diluyendo la cuota de los minoritarios hasta lograr los 2/3 que permita adoptar el acuerdo en Junta autorizando al comprador, administrar la empresa objetivo.

• Bien colocar a un administrador ajeno al comprador, con quien se firmaría acuerdo con condicionantes privados del ejercicio del cargo (riesgo inherente y proporcional a la mayor o menor confianza en dicha persona).

[1] CIVETS (Colombia, Indonesia, Vietnam, Egipto, Turquía y Sudáfrica), entendidos como el relevo a los BRIC (Brasil, Rusia, India y China), para dejar paso en los últimos tiempos a los MINT (México, Indonesia, Nigeria y Turquía).

[2] LSC (Ley de Sociedades de Capital)

*Begoña González es Abogada experta en Derecho Mercantil y Concursal y tutora de los programas online del CDD Business School en el área de Concursal.