El criterio de permanencia en la determinación de la residencia fiscal después de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2017

El pasado 17 de enero, en la respuesta a la Consulta Vinculante V0103-20, la Dirección General de Tributos se ha pronunciado sobre la noción de “ausencia esporádica” contenida en el artículo 9.1.a) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a los efectos de determinar la permanencia durante más de 183 días en el año natural en territorio español.
El consultante, que no tiene familia en España, reside en Kuwait donde ejecuta una supervisión de obra, realizando desplazamientos de turismo, durante fines de semana o períodos cortos, a otros países extranjeros o a España, pregunta dónde tiene su residencia fiscal.

La contestación recuerda que el artículo 4 del Convenio de Doble Imposición entre el Reino de España y el Estado de Kuwait, de 26 de mayo de 2008 (publicado en el BOE de 5 de junio de 2013), establece que la expresión “residente en un Estado contratante” significa:

1. en el caso de Kuwait: toda persona física domiciliada en Kuwait y que tenga nacionalidad kuwaití; y toda sociedad constituida en Kuwait;
2. en el caso de España: toda persona que, en virtud de su legislación, esté sujeta a imposición por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, incluyendo también a ese Estado y a sus subdivisiones políticas o entidades locales. Esta expresión no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas a imposición en España exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en España, o por el patrimonio allí situado.

Por tanto, para ser considerado residente fiscal a efectos del Convenio en Kuwait requerirá como persona física estar domiciliado en Kuwait y ser nacional en dicho país, y para ser considerado residente fiscal a efectos de Convenio en España habrá que estar a lo dispuesto en su normativa interna, en este caso al artículo 9.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En relación con primero de estos criterios, la permanencia más de 183 días, durante el año natural, en territorio español, computándose, a tal efecto, las ausencias esporádicas, salvo que se acredite la residencia fiscal en otro país, la Consulta remite a la interpretación del concepto de ausencia esporádica fijado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 28 de noviembre de 2017 (números 1.829/2017, 1.850/2017, 1.860/2017 y 1.834/2017), que establece que debe atender exclusivamente al dato objetivo de la duración o intensidad de la permanencia fuera del territorio español.

Conforme a esta interpretación, si el consultante, que indica residir en Kuwait por motivos profesionales, permaneciera físicamente fuera de España durante un período continuado de más de 183 días dentro del año 2019, dicha ausencia del territorio español, al no poderse reputar esporádica, no computaría a efectos de determinar el período de permanencia del consultante en España durante dicho año, por lo que el consultante no cumpliría el citado criterio de permanencia.

Esta nueva interpretación del concepto de ausencia esporádica implica una ruptura con el criterio anteriormente seguido, de considerar como tal toda ausencia, mientras el contribuyente no acredite la residencia fiscal en otro país, con independencia de la duración de la misma (ver, por ejemplo, la Consulta Vinculante V1447-17, de 7 de junio de 2017, o la Resolución 372/2006, de 14 de septiembre de 2006, del Tribunal Económico-Administrativo Central). Siguiendo el criterio anterior a las Sentencia del Tribunal Supremo, el consultante habría sido considerado residente en España en tanto en cuanto no hubiera acreditado su residencia fiscal en Kuwait, acreditación que no había podido realizar, a tenor del requisito de nacionalidad exigido.

Finalmente la Consulta aclara que la residencia fiscal no solamente se determina en función de este criterio de permanencia, sino que el consultante podrá ser considerado residente fiscal en España si tiene en este país, de forma directa o indirecta, el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, circunstancia cuya valoración debe efectuarse por los órganos de gestión e inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.