El sistema de retribución de administradores tras los últimos pronunciamientos judiciales

Uno de los “caballos de batalla” en las decisiones a adoptar por toda sociedad de capital es la remuneración de los administradores, debiendo tener en cuenta para su determinación tres intereses no siempre confluyentes:

1. El interés del socio y/o accionista que pretende maximizar el valor de lo invertido vía dividendos y evitar en todo caso que ese “beneficio” repartible se vea mermado con la salida de fondos vía retribución desproporcionada de los administradores sociales. Este “interés” es además mayor cuando de un socio minoritario se trata, por cuanto los administradores de la compañía suelen venir designados, o coincidir con el bloque mayoritario y éste en ocasiones, aprovecha la retribución del órgano de administración en el que participa como vía de salida de los beneficios sociales, mermando la oportunidad de reparto equitativo de dividendos entre el total del capital social.

1. El interés de la sociedad, que buscará reducir costes, y entre ellos el que representa su gestor, esto es, la sociedad pretenderá que el gestor haga su trabajo de forma diligente y al menor coste posible.

1. El interés del administrador (órgano individual o colegiado), quien pretenderá obtener la retribución mayor posible por el cargo y servicios prestados a la compañía.

Sentado lo anterior, el 13 de noviembre de 2008 el Tribunal Supremo dictó sentencia en el “Caso Mahou” como expresión de la denominada “teoría del vínculo”, en virtud de la cual, en los supuestos de confluencia de la relación mercantil de un administrador con la relación laboral de alta dirección, la primera prevalecería sobre la segunda, de tal forma que, si su retribución no cumplía con los requisitos establecidos por la normativa societaria, tendría el carácter de mera liberalidad y no sería fiscalmente deducible para la empresa. Así se trasponía al ámbito fiscal y mercantil, la referida “teoría del vínculo”, nacida en el ámbito laboral.
La confusión generada por el citado caso motivó la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) operada por La Ley 31/2014, primando a partir de entonces la “doctrina dualista”, según la cual:

• sólo la retribución de las funciones deliberativas del órgano de administración debería figurar en estatutos;
• sin embargo las funciones ejecutivas o de alta dirección bastaría con que vinieran contempladas en el contrato de servicios aprobado por el Consejo de Administración (en caso de órgano colegiado);

En suma, la reforma de la LSC dejaba claras las siguientes premisas en materia de retribución de administradores:

1. Presunción de gratuidad del cargo ex artículo 217 adelante LSC, excepto en las sociedades cotizadas, en las que operará la presunción contraria.
2. Serán los Estatutos los que dispongan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Se distingue como hemos dicho, entre la remuneración de los administradores “por su condición de tales” (funciones deliberativas) de la remuneración por el desempeño adicional de funciones ejecutivas.

• Se garantiza que sea la junta general la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos.

1. Se determina que el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores “en su condición de tales” deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá en vigor en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se dispondrá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del órgano.
2. Se pretende buscar un sistema de remuneración orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad. incorporando cautelas para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Sin embargo, el Alto Tribunal ha vuelto a cambiar las tornas con la Sentencia de 26 de febrero de 2018, dejando sentando que los estatutos deberán contener el sistema de remuneración de las funciones deliberativas y también  de las ejecutivas  y que la Junta General deberá aprobar ambas remuneraciones. No admite por tanto que en los estatutos figure que el cargo de administrador es gratuito y que alguno de ellos cobre de la sociedad por sus funciones ejecutivas. A modo de resumen:

• Antes de la STS 26 de febrero de 2018: (i) el sistema de retribución de las funciones deliberativas debía ir reflejado en Estatutos; (ii) el sistema de retribución de las funciones ejecutivas debería figurar en el contrato del Consejero Delegado.
• Tras la STS 26 de febrero de 2018: (i) el sistema de retribución tanto las funciones deliberativas, (ii) como las deliberativas debe figurar en Estatutos.

Esta sentencia no sólo resulta de trascendencia en cuanto a cómo debemos tener redactados nuestros estatutos y el contrato del Consejero Delegado, sino especialmente a la fiscalidad de la sociedad. Esto es, quién debe determinar el carácter retribuido o gratuito y quién fijar los importes es realmente importante si pretendemos que el gasto sea deducible en el Impuesto sobre Sociedades o sea considerado como una liberalidad.

La nueva regulación de la no deducibilidad de los donativos y liberalidades establecida en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en virtud de la cual se matizaba que no tendrían tal consideración las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad, parecía intentar vedar las regularizaciones tributarias en el Impuesto sobre Sociedades basadas en la teoría del vínculo.

No obstante, la citada Ley 27/2014 introdujo como novedad entre los gastos no deducibles los “de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico” por lo que cobra especial relevancia el cumplimiento estricto de los requisitos mercantiles legalmente exigidos para la aprobación de la retribución de los administradores a los efectos de asegurar la deducibilidad del gasto en el Impuesto sobre Sociedades.