La insolvencia aclarada, completada y regularizada

El Derecho concursal se viene adjudicando la etiqueta de ser una herramienta esencial en la conservación de tejido empresarial y del empleo, de tal forma que en la actual exposición de motivos de la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante “LC”), al enunciar las soluciones del concurso, convenio y liquidación, se identifica a la primera, esto es la solución convencional, como la normal del concurso. Esta finalidad conservativa de la empresa y de la actividad, se evidencia:

• no solo a través de las normas con vocación de permanencia, como la vigente “LC”, y en el recién publicado Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante el “Texto Refundido”) con entrada en vigor el próximo 1 de septiembre y al que ahora nos referiremos;
• sino que en el contexto de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 también se han adoptado medidas urgentes, de naturaleza temporal y extraordinaria, con incidencia en el ámbito concursal, con especial mención del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante “RD-ley 16/2020”), que no se ha visto modificado por el “Texto Refundido” al tratarse de una norma de crisis, frente a este último que pretende solventar situaciones de insolvencia en el largo plazo.

El ánimo de protección del tejido empresarial y de mantenimiento del empleo, sigue rigiendo el espíritu del “Texto Refundido” publicado en el B.O.E. del pasado jueves 7 de mayo, con la intención de regularizar, aclarar y armonizar todas las normas con incidencia en el ámbito concursal que se han venido publicando, atendiendo a los constantes cambios en el procedimiento concursal.

La norma, empieza diciendo que “La historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas”, contándose en más de 25 desde su aprobación, siendo especialmente relevantes las alteraciones sufridas por la norma en la época de la crisis financiera con inicio en el 2008, hasta el punto que nuestra aún vigente “LC”, reputados juristas y magistrados la han llegado a apodar la “Ley Frankenstein” por cuanto contaba con múltiples cicatrices, y fue creada a partir de diferentes piezas, si bien todas procedentes de partes vivas y en vigor al mismo tiempo, lo que dificultaba su entendimiento, interpretación y puesta en práctica.

Este “Texto Refundido” se divide en tres libros:

• El Libro I y más extenso destinado al “concurso de acreedores”, contemplando diversos títulos y hasta 582 artículos, de los que destacamos: (i) un Título específico, el II, sobre los órganos del concurso (juez, administración concursal); (ii) otro, el Título IV, sobre la masa activa que ahora trata no solo la composición, sino su conservación, supuestos de enajenación reintegración y reducción; (iii) título V o de la masa pasiva; (iv) Título VI o del informe de la administración concursal; (v) créditos de los acreedores.

El Título VII destina su contenido al convenio, tratando la propuesta, la aprobación judicial del convenio (carácter necesario de la aprobación judicial, oposición), eficacia del convenio y de su incumplimiento.

Por su parte, el Título VIII se centra en la liquidación de la masa activa, el Capítulo I trata la apertura de la fase de liquidación, el Capítulo II los efectos de la apertura, el III las operaciones de liquidación (reglas generales y supletorias, plan de liquidación, procedimiento de enajenación y regla del conjunto), el Capítulo IV la publicidad de los bienes y derechos objeto de liquidación, el V, los informes trimestrales de liquidación, el Capítulo VI la consignación preventiva y el VII la prolongación de la liquidación.

El Título IX, se refiere en exclusiva al pago a los acreedores concursales.

El Título X trata de lo que veníamos en llamar la Sección VI o de calificación del concurso y recoge disposiciones generales, sección de calificación (formación y tramitación, régimen general, especial cuando se incumple el convenio, sentencia de calificación y calificación en caso de intervención administrativa).

Título XI regula la conclusión y reapertura del concurso (causas de conclusión, régimen, conclusión por revocación de la declaración, conclusión por cumplimiento del convenio, por finalización de la liquidación, por insuficiencia de masa activa y por satisfacción de los acreedores, rendición de cuentas, recursos y publicidad y efectos de la conclusión); dedicando un solo Capítulo, el II, a la figura actualmente tan en boga del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (en adelante “BEPI”) y el III detalla la reapertura del concurso.

El Título XII se centra en las normas procesales generales, del procedimiento abreviado, del incidente concursal y a concretar el sistema de recursos.

El Título XIII concentra toda la regulación en materia de publicidad del concurso, tanto la telemática como la realizada por edictos, los mandamientos y el Registro público concursal.

Asimismo, destacamos el que se haya reagrupado en un solo Título, el XIV y final de este Libro I, a aquellos concursos con especialidades subjetivas y objetivas (concurso de la herencia, de entidades concesionarias de obras públicas y servicios, de entidades deportivas, etc.).

• El Libro II se destina a regular el “derecho pre concursal”, englobando en esencia tres instituciones: (i) la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o mal llamado “pre concurso” (inicialmente regulada en el “artículo 5.3” y hasta ahora en el conocido “5 bis”, que pasa a estar regulado en los artículos 583 y siguientes); (ii) los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis y Disposición Adicional Cuarta que pasan a regularse en los artículos 596 y siguientes; y (iii) los acuerdos extrajudiciales de pagos del actual 231 y siguientes, que pasan a venir regulados en los artículo 631 y siguientes del “Texto Refundido”.
• El Libro III contempla el primer paso para la trasposición prevista para el 17 de julio de 2021, del Derecho Europeo, con especial cita de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, en materia de reestructuración e insolvencia, que hemos comentado en anteriores artículos. Igualmente, este Libro adapta referencia al Reglamento Europeo sobre el procedimiento de insolvencia y la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, en lo referente al reconocimiento de resoluciones dictadas en procedimientos extranjeros (artículos 721 a 752 del “Texto Refundido”).

El Título I se ocupa de las disposiciones generales, el II de la ley aplicable distinguiendo entre procedimiento principal y territorial, además de destinar un Capitulo íntegro, el II, a las reglas comunes a ambos tipos de procedimientos. En el Título III se regula el reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia y, por último, el IV trata de la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia, en el ánimo de atemperar la litigiosidad en este ámbito.

En suma, que en el ánimo no sólo de armonizar, refundir y explicar convenientemente la fusión de diferentes normas nacidas en atención a la constante evolución del derecho concursal, sino también de desarrollar y reinterpretar algunas instituciones de esta especialidad, se han triplicado los 250 artículos iniciales, pasando ahora a 752 preceptos que desde el 1 de septiembre de 2020 serán nuestra “hoja de ruta” para encauzar la insolvencia desde ahora en adelante.