La actividad en el concurso y las obligaciones tributarias. Dificultades

Un propósito declarado en el preámbulo de la Ley Concursal 38/2011 es «(…) la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado», esto es, el primar la solución convencional por encima de la liquidatoria. No obstante, la realidad que sufren los Juzgados de lo Mercantil nos demuestra que la mayoría de los procedimientos conllevan el cese de la actividad de las compañías, viéndose abocadas a la liquidación.
Y es que esa voluntad de preservación de la actividad declarada sobre el papel, choca en la práctica con la imposibilidad para la concursada de cumplir con otras exigencias, como la de obtener los certificados de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones públicas y en especial con la Agencia Tributaria, no ya para contratar, sino para cobrar lo ya ejecutado.

Si a lo anterior añadimos el que la Agencia Tributaria puede hacer pública la deuda de los concursados si supera los límites previstos en el artículo 95 bis LGT, en el que se regula la “Publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias”. Difusión que obviamente conlleva el consiguiente rechazo de todo potencial contratante que acceda a dicha información, a formalizar una operación con la concursada.

En suma, que son varios los escollos con los que nos encontramos y que nos llevan a pensar que los buenos propósitos se quedan en eso, meros “propósitos”, frente a una realidad que nos demuestra que el “concurso” y “continuidad” vienen a actuar como el “agua” y el “aceite”.

No obstante, siempre en el ánimo de ser positivos y conservar en lugar de destruir tejido empresarial, traemos ahora a colación cómo esas exigencias de acreditar estar al corriente en las obligaciones tributarias para contratar y la publicidad de situaciones de incumplimiento, se han venido atemperando con el tiempo y la experiencia.

1.1 Certificado de estar al corriente en las obligaciones tributarias

El artículo 43.1. f) LGT exime de responsabilidad subsidiaria si el contratista o subcontratista hubiere aportado al pagador un certificado específico de encontrarse al corriente de todas sus obligaciones tributarias, emitido por la Administración Tributaria durante los 12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratación o subcontratación.

Pues bien, si la empresa ha sido declarada en concurso, la obtención de este certificado, por lo general, se convierte en una misión imposible, puesto que entre sus acreedores suele encontrarse la propia Agencia Tributaria, quien además comunica su crédito en el seno del procedimiento, para que le sea reconocido en la clasificación e importe correspondiente. La consecuencia inmediata es que cualquier actual o potencial contratista perderá las garantías que le confiere el certificado del artículo 43.1 f LGT, lo que de mano conlleva un doble efecto:

i. respecto de los contratistas actuales, para quienes la concursada haya realizado trabajos pendientes de cobro, el pago de esas cantidades se verá dilatado, puesto que el deudor de la concursada se escudará en que no paga hasta tanto en cuanto no se le entregue el certificado, obligación de entrega de tal documento que además suele establecerse como obligación contractual;

ii. respecto de los contratistas potenciales, optan por no contratar con la concursada ante ese riesgo de derivación de responsabilidad subsidiaria, amén de otros ligados a las limitaciones de medios materiales y humanos.

En el ánimo de suavizar esta situación, la Agencia Tributaria dictó una resolución de la Subdirección General del Departamento de Recaudación, en relación con la aplicación del supuesto de responsabilidad prevista en el tan citado artículo 43.1 f) LGT, intentando combinar la voluntad de mantenimiento de la actividad de las compañías y,  supliendo en alguna medida las garantías que nos da el certificado que no podemos obtener al estar en concurso, con el doble control al que está sometida la empresa declarada en tal situación (el de la Administración concursal y del Juez que conoce del proceso).

En tal sentido, las deudoras de una concursada vendrán obligadas a pagar la cantidad debida atendiendo la reclamación de la Administración concursal y/o Juez del concurso, a pesar de que aquélla no pueda expedir el certificado de estar al corriente de pago en sus obligaciones tributarias, siempre que:

1._De una parte, el concursado solicite el certificado del artículo 43.1 f) LGT, en relación con el pagador oportuno en cada caso.

2._De otra parte, la Administración Tributaria emita una certificación negativa (denegación de certificado vigente). Esto es, la concursada tenía uno emitido y en vigor por plazo, que sin embargo sería

En definitiva, el requerimiento del Juez o Administración concursal, en tanto que autoridades que tienen legalmente encomendada la vigilancia de la adecuación a derecho de los actos con trascendencia patrimonial del concursado, constituyen (junto con la denegación de certificado vigente) causa de exoneración de la responsabilidad subsidiaria de quienes contraten con la concursada, puesto que en tal caso no se entiende que concurra el presupuesto de la actuación negligente para exigirles la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.f) de la LGT.

1.2 El concurso tiene como efecto la suspensión del cumplimiento de las obligaciones tributarias anteriores a la declaración que no estuvieran en período ejecutivo, las cuales se equiparan a deudas en período voluntario y por tanto éstas no computan a los efectos de la publicidad del artículo 95 bis LGT.

Si la anterior era una modificación consolidada, resulta más reciente la que tiene declarada la Audiencia Nacional en Sentencia 101/2017, de 13 de marzo. En la misma se dispone que la declaración de concurso supone, conforme al artículo 55.1 Ley 22/2003, una causa legal de suspensión de las deudas tributarias que permite su equiparación a la situación de encontrarse en período voluntario.

Esto tiene su transcendencia por cuanto en la sentencia se cuestionaba la posibilidad de incluir a la concursada en la lista de las incumplidoras relevantes de obligaciones tributarias, por cumplir con los límites del artículo 95 bis de la Ley General Tributaria, en virtud del cual se dispone que:

1. La Administración Tributaria acordará la publicación periódica de listados comprensivos de deudores a la Hacienda Pública por deudas o sanciones tributarias cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que el importe total de las deudas y sanciones tributarias pendientes de ingreso supere el importe de 1.000.000 de euros. b) Que dichas deudas o sanciones tributarias no hubiesen sido pagadas transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario. A efectos de lo dispuesto en este artículo no se incluirán aquellas deudas y sanciones tributarias que se encuentren aplazadas o suspendidas (…)”

En tal sentido, la sentencia da la razón al recurrente, quien defendía la no inclusión de la concursada en ese listado, invocando con tal actuación de la Agencia Tributaria, lesión del principio de proporcionalidad y vulneración del derecho al honor de la compañía concursada. Ello al entender que se computaban a efectos del listado, las deudas suspendidas con motivo de la declaración de concurso por aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.1 de la Ley Concursal, las cuales debían tener el mismo tratamiento que deudas en período voluntario.

No obstante la Audiencia matiza que, el efecto derivado de la suspensión del cumplimiento de las obligaciones tributarias respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso solo alcanza a aquellas que no se encuentren en período ejecutivo, por lo que las deudas que no han sido ingresadas en período voluntario, no puede entenderse que sigan estando en dicho período voluntario por la sola declaración del concurso. Así, la concursada no debía estar en este listado, ni haberse publicitado como una de las principales incumplidoras de la Agencia Tributaria.

Uno y otro pequeño avance, permiten mitigar las constantes contradicciones con las que se encuentran las empresas que concursan, buscando en el procedimiento un camino para afrontar la deuda heredada de un modo ordenado, aprobando un convenio con las quitas y esperas que les permitan salir a flote y mantener puestos de trabajo.