Protección del socio minoritario y riesgo para las pequeñas empresas : Artículo 348 Bis de la Ley de Sociedades de Capital

En un post publicado antes del término del 2016, advertíamos sobre la cercanía del 31 de diciembre como fecha límite en la que los “socios minoritarios” podrían celebrar levantando la copa no sólo por el nuevo año, sino por la entrada en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), dejando atrás el letargo en el que nació desde su publicación.

Y es que entre los derechos de los minoritarios que ya tuvimos ocasión de estudiar, con independencia de aquéllos de contenido político y de acceso a la información social, el más trascendente es el del reparto de dividendos, máxime cuando de sociedades “capitalistas” hablamos. Ello en el entendido de que cualquiera que se decida a formar parte de una sociedad, tiene en mente el “reparto del pastel” al término de un ejercicio con beneficios.

Pues bien, llegó el término del año y no sabemos si por descuido o intencionadamente, el legislador no prorrogó nuevamente la entrada en vigor del hasta ahora precepto “maldito”, conteniendo el derecho de separación de los socios para el caso de la negativa de la Junta a acordar el reparto del dividendo.

1. Sobre los críticos del precepto.- Los que defienden el principio de “libertad de empresa”, tachan especialmente el momento de entrada en vigor del artículo y vaticinan unos efectos perniciosos en las pequeñas sociedades de capital. Lo anterior, teniendo en cuenta que prácticamente el 99,88% de las empresas que operan en España son PYMES, según el Directorio Central de Empresas (DIRCE), llevó a muchos a identificar el artículo 348 bis LSC con lo que sería la brida o el freno de la inversión, hasta el punto de conseguir suspender su aplicación por dos períodos bianuales consecutivos, desde el 2014 hasta el 2016.

Por ser más explícitos, los censores con el artículo cuestionaban su aplicación por (i) contrariar y cuestionar la viabilidad de los acuerdos de refinanciación alcanzados por las empresas que habían logrado esquivar el concurso, puesto que muchos de ellos incluyen en sus “covenants” compromisos de limitación o no reparto de beneficio hasta el pago de la deuda aplazada, o condicionaban su aprobación con las mayorías del “pool bancario” y/o de los deudores comerciales requeridas para evitar su rescisión, a la reinversión de los beneficios; (ii) por comportar una posible descapitalización de las empresas al venir obligadas a pagar a los socios que ejerzan el derecho de separación el valor de su cuota de participación social; (iii) por cuestionar la viabilidad de los acuerdos de moderación salarial vinculados a la limitación en el reparto de dividendos.

2.Sobre los favorables al precepto.-Sin embargo, los afines a la entrada en vigor del precepto, son los que representan a las minorías en las sociedades de capital. Socios con una cuota de participación moderada, sin pactos de sindicación que les permitan dirigir el rumbo de la compañía, pero con evidente interés en que, si la sociedad en la que participan va bien, ese beneficio les repercuta a todos los socios a prorrata en función de su cuota en el capital social, y no se reparta  únicamente los mayoritarios por otras vías.

Y es que una de las quejas más recurrentes por parte de los socios minoritarios es que los mayoritarios de compañías “solventes” eludían el reparto de beneficios vía dividendos, para llevarse su “trozo del pastel” en forma de retribuciones por prestación de servicios a la sociedad, lo que de mano era un indicativo de que su voto en Junta en sentido contrario al reparto de dividendos, venía movido por espurias intenciones de “expropiar” a los demás. Esto es, su voto se emitía no en “favor social”, sino en “favor del socio”.

En tal sentido y ya antes de la entrada en vigor del artículo 348 bis LSC, nos encontramos con pronunciamientos ilustrativos por parte de nuestros tribunales, como la Sentencia de 1 de abril de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que se discutía nuevamente en relación al “abuso de la mayoría” por la constante denegación de reparto de dividendos en un supuesto en el que:

• La compañía tenía una situación financiera saneada;
• Se habían reservado los beneficios, no obstante, durante varios ejercicios seguidos;
• No existan inversiones necesarias para el interés social que justifiquen el acopio de recursos financieros con los que realizar tales inversiones, pues las inversiones realizadas eran la adquisición de participaciones o acciones en filiales o en préstamos a otras compañías del grupo.
• Algunos socios estaban excluidos de la administración social y, por tanto, no perciban más ingresos de su inversión que los dividendos;
• Los socios-administradores perciban cantidades importantes como retribución o por prestación de servicios a la sociedad;

Obviamente el no pago de dividendos afecta a todos, argumento recurrente por parte de quienes se oponen a adoptar el acuerdo cuando éste resulta impugnado en tribunales; ahora bien, si los que votan en contra coinciden sistemáticamente con quienes consiguen obtener rendimientos por otra vía, incluso perfectamente lícita (retribución de administradores[1]); en este supuesto, sí podríamos hablar de un bloqueo al reparto contrario a los principios de buena fe y a la prohibición del abuso del derecho (artículo 7 del Código Civil).

En casos como el de la sentencia citada, nuestros tribunales están dando la razón a los minoritarios, viniendo la compañía obligada a adoptar un nuevo acuerdo de reparto de dividendos, lo que resulta menos gravoso que la eventual disolución y liquidación parcial que puede llevar consigo un derecho de separación de ejercitarse el artículo 348 bis LSC en sus propios términos.

Sea como fuere, lo cierto es que desde el 1 de enero de 2017, el socio de una compañía no cotizada inscrita en el Registro Mercantil desde hace más de 5 años, que hubiera  votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, tendrá derecho de separación a ejercitar en un mes desde la celebración de la Junta, en el caso de que ésta no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

El propósito de este derecho es evitar que el derecho del socio a las ganancias sociales se vulnerara frontalmente si, año tras año, la Junta, a pesar de existir beneficios, acuerda no repartirlos.

Ahora bien, su ejercicio al igual que el derecho de la mayoría a votar en contra del reparto, ha de ser ejercido siguiendo los principios de buena fe acordes con el ya citado artículo 7 del Código Civil, en correlación con el 225 del Código de Comercio, en virtud del cual el socio que por su voluntad se separe de la sociedad “no podrá impedir que se concluya del modo más conveniente a los intereses comunes las negociaciones pendientes, y mientras no se terminen no procederá la división de los bienes y efectos de la compañía”.

Dicho de otro modo, la facultad de separarse existe, pero su ejercicio ha de ser siempre equilibrado en el respeto de los derechos tanto del socio, como de la sociedad.

[1] Aunque suelan ser sumas desproporcionadas.

*Begoña González es Socia Derecho Mercantil en Vaciero Abogados y tutora de Programas Online del ámbito Concursal en el CDD.