El contrato entre la sociedad y el consejero: obligatoriedad, clausulado y efectos sobre la teoría del vínculo

Dispone el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), que el cargo del administrador será gratuito salvo que en los estatutos se diga lo contrario. Esto es, en una sociedad de capital se presume la gratuidad del cargo de su gestor, a menos que expresamente se disponga otra cosa, en cuyo caso habrá que especificar el sistema de remuneración establecido, siempre guardando una proporción razonable con la importancia de la sociedad y la situación económica en cada momento –conceptos indeterminados-.

Sentada esta base, centramos el presente post en desarrollar qué formalidad debemos cumplir entre sociedad y miembro del órgano de administración, cuándo resulta obligado suscribir un contrato en el que se determinen las funciones que se asumen, qué cláusulas mínimas ha de tener, sistemas de retribución posibles, etc.

A priori el artículo 249.3 LSC establece literalmente: “Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión”.  

De su interpretación han surgido dudas del tipo de las que respondemos a través de los siguientes interrogantes:

 1.   ¿Es obligado suscribir un contrato entre la sociedad y el administrador único o sólo con los consejeros? Únicamente resulta obligado en el caso de órgano de administración colegiado, esto es, un Consejo de Administración y no respecto de todos sus miembros.

 2.  ¿El contrato ha de firmarse por todos los miembros del Consejo de Administración, o sólo por algunos y en tal caso, por quiénes? En correlación con el apartado anterior, la firma de este tipo de contratos resulta obligada respecto de los consejeros que realicen funciones ejecutivas y se le retribuya por ello.

 3.   ¿Este contrato vincula únicamente a los nuevos consejeros nombrados, o también a los antiguos consejeros que ejercían sus funciones sin contrato, antes de la reforma legal? No cabe duda de que la relación entre el consejero-delegado y la sociedad es contractual, exista o no la forma escrita antes de la entrada en vigor de la norma.

 No obstante lo anterior, las sociedades que tengan consejero-delegado y que no hubieran documentado por escrito esa relación deberán hacerlo, pues caso contrario incumplirán sus deberes de actuar con diligencia, aunque esta inobservancia no comporta en puridad una sanción específica clara.

 4.  ¿El contrato debe firmarse aunque el consejero-delegado ejerza sus funciones ejecutivas de forma gratuita? En el caso de que el consejero-delegado ejerza sus funciones sin percibir retribución alguna, la balanza se inclina porque no se precise documentar la relación. Ello en el entendido de que el fin último de la norma es buscar la transparencia de la relación entre la sociedad y aquél que realiza funciones del Consejo por delegación, luego:

-Si los estatutos contemplan la gratuidad del cargo, bastaría para cumplir con el principio de transparencia con tal mención, con remisión a la ley y a los estatutos en cuanto a las obligaciones que asume con la designación y las facultades que pasa a ostentar por delegación;

-Si los estatutos contemplan el carácter retribuido del cargo, en tal caso será preciso el contrato, a fin de que los socios puedan comprobar de forma nítida: (i) sistema de retribución; (ii) facultades que asume; (iii) independencia al tiempo de negociar sus condiciones, con la ausencia o abstención de voto por parte del afectado; (iv) carácter acorde con la política de retribuciones que fije la Junta General.

5.  ¿Qué sistemas de retribución podemos utilizar, cómo se pueden combinar y en qué medida? Uno de los elementos más importantes del contrato es, además del momento de pago, el determinar el sistema de retribución a elegir, o la combinación de varios, siendo habitual establecer una suma fija que no varían salvo acuerdo en Junta, más unos variables y/o retribuciones en especie:

-Retribución dineraria fija anual por importe de “x” € por sus funciones ejecutivas.

-Retribución dineraria variable anual igual a un % sobre sus ingresos fijos, a la que tendrá derecho en función de la consecución de (ej.: incremento de las ventas de la empresa y de su rentabilidad financiera).

-Retribución en especie: vehículo de empresa, seguros de responsabilidad civil, seguros médicos, etc.

-También es posible incluir indemnizaciones por cese, por ejemplo para compensar el hecho de que no acceda a la prestación por desempleo, por prohibición de competencia, etc.

6.  ¿La obligación de documentar la relación entre la sociedad y el consejero-delegado con funciones ejecutivas agota la llamada teoría del vínculo? Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1988, parecía quedar claro que, cuando un consejero, además de pertenecer al órgano de gobierno de la sociedad, realizaba funciones gerenciales, éstas quedaban subsumidas por la relación mercantil como consejero ordinario, primando por tanto el contrato (aunque entonces no se exigía documentarlo) mercantil sobre el de alta dirección laboral.

Con la exigencia de la formalización del contrato en el caso de los consejeros-delegados con funciones ejecutivas, (i) hay quienes consideran que esta tesis sigue estando vigente, sin que la obligación de documentar la relación implique que la junta o los estatutos dejen de tener conocimiento de la remuneración del consejero con estas funciones, por cuanto el vínculo que le une con la sociedad es único y prevalece por encima de cualquier otro tipo de relación; (ii) por el contrario los hay que entienden que esta reforma ha superado la teoría del vínculo, de forma tal que la conjunción de dos relaciones de distinto tipo (societario y contractual), supone que puedan coexistir dos regímenes jurídicos diferentes.

Sea como fuere, lejos de limitarse a facilitar las frecuentes labores inspectoras sobre la fiscalidad de estas contrataciones, el contrato tiene como función concretar funciones que antes parecían quedar en abstracto, y trabajar en la línea de la transparencia societaria.

*Begoña González es Socia Derecho Mercantil en Vaciero Abogados y tutora de Programas Online del ámbito Concursal y Mercantil en el CDD