Acuerdo extrajudicial de pagos o el camino hacia el “volver a empezar”

Cuando ya los concursos de personas jurídicas empiezan a decaer en número, muchos son los empresarios personas físicas que, después de haber soportado la tramitación del concurso de la sociedad que constituyeron y por la que apostaron, aun cuando hubieran podido salir “ilesos” de la Sección VI o de Calificación y lograr que su concurso fuera declarado “fortuito”, se encuentran ahora en una penosa situación: ¿cómo liberar todo su patrimonio personal comprometido?, ¿cómo volver a empezar con ese lastre?.

Y es que es muy frecuente que cuando la compañía empieza a tener tensiones de tesorería, los socios apuesten por la viabilidad del proyecto que intentaron construir, hasta el punto de hipotecar su vivienda personal para obtener liquidez y emplearla en la compañía, o bien prestar su aval personal, obligándose a responder con todos sus bienes presentes y futuros frente al “pool bancario” respecto del reintegro del capital prestado en favor de su sociedad.

Concursada la compañía, bien el concurso termine con la solución convencional (convenio de acreedores), bien con la liquidatoria (venta de todos sus activos), aun cuando hubiera logrado una declaración de concurso fortuito, los avales prestados siguen respondiendo frente a los acreedores sociales y es entonces cuando el socio “comprometido” en todos los sentidos, sale del concurso para encontrarse con una avalancha de demandas ejecutivas que convierten en difícil o en imposible el “volver a empezar”.

Para atemperar esta situación, el legislador introdujo algunas medidas vía Ley de Emprendedores (i.- figura del emprendedor de responsabilidad limitada; ii.- liberación parcial de deuda en el concurso), posteriormente “mejoradas” vía RD Ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Si bien la norma es del pasado año, es ahora cuando tenemos la oportunidad de empezar a ponerla en práctica.

El origen de la protección al patrimonio personal y de las limitaciones a la responsabilidad universal por deudas con todos los bienes presentes y futuros del artículo 1911 CC, lo encontramos en la LEC, más concretamente en los artículos que contemplaban bien la prohibición de embargo sobre determinados bienes (artículo 606 LEC[1]), bien limitaciones de traba sobre los ingresos (artículo 607 LEC[2])

No obstante, la crisis a la que se ha visto sometido nuestro país, evidenció la insuficiencia de tales medidas para permitir a un “deudor” volver a ser llamado “empresario”[1], facilitando la regeneración de nuestro tejido empresarial.

Sin perjuicio del sistema ordinario de “exoneración de deudas” previsto en el artículo 178 bis LC, para los casos de concurso de persona física concluidos bien por liquidación, bien por insuficiencia de masa activa, destinamos el resto de este post a la figura de los acuerdos extrajudiciales de pagos, al que la LC destina todo el TITULO X del mismo texto legal:

• ¿Quiénes pueden acceder a este sistema? Personas naturales empresarios cuyo pasivo estimado no supere los cinco millones de euros, así como las personas jurídicas en estado de insolvencia cuyo concurso no revista especial complejidad y dispongan de activos suficientes para atender los gastos del acuerdo.

• ¿A quién debemos dirigir la solicitud del acuerdo? Aquí el legislador al hablar de “extrajudicial” introduce a la figura del mediador concursal a designar por el Notario (en el caso de persona física) o por el Registro Mercantil (en el caso de persona jurídica), relegando a un momento ulterior la intervención del Juzgado de lo Mercantil, para el caso de que el acuerdo no prospere.

¿Qué pasos han de seguirse? (i) Con la solicitud en formulario normalizado, se acompañará una lista de deudores, un inventario con el efectivo y activos de que dispone, bienes y derechos de que fuere titular, así como ingresos regulares -> (ii) en los 10 días siguientes a la aceptación del cargo, el mediador convocará al deudor y

[1] En puridad la Ley de Emprendedores introdujo medidas de protección no sólo para empresarios, sino también para deudores, consumidores o autónomos, posteriormente ampliadas por el RD Ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

• Acreedores a una reunión a tener lugar en los 2 meses siguientes, si bien con 20 días naturales al menos se remitirá una propuesta de acuerdo de pagos, con quitas (sin límite) y esperas de hasta 10 años, cesiones en pago o para pago de todo o parte de los bienes, así como conversión de deuda en préstamos participativos por no más de 10 años. La propuesta irá acompañada de un plan de pagos y de viabilidad, así como de solicitud de aplazamiento de deuda pública -> En los 10 días siguientes los deudores podrán presentar alternativas o modificaciones.

• Concurso consecutivo: Si la mayoría de los acreedores optara por no adherirse, o bien una vez firmado el acuerdo, éste resultare incumplido, el mediador solicitará el concurso consecutivo, con sus especialidades.

• Exoneración de pasivo: En el caso del deudor persona natural, si el concurso se calificara de fortuito, el juez en el auto de conclusión del concurso declarará la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se hubieren satisfecho los créditos contra la masa y los privilegiados, quedando fuera en todo caso los créditos de derecho público.

Hasta aquí, de modo esquemático este camino a la “segunda oportunidad”, que no está falto de chinas o escollos, entre ellas especialmente (i) la desconfianza en un proceso desjudicializado; (ii) la escasa solvencia (ni siquiera para atender el coste del acuerdo) de los potenciales usuarios de este “camino” a la segunda oportunidad que les lleva a peregrinar por los listados de mediadores hasta que encuentran a alguno dispuesto a lidiar con el expediente; (iii) y especialmente el hecho de que los acreedores de derecho público (AEAT y TGSS) queden fuera del acuerdo, cuando habitualmente equivalen al monto principal del pasivo. Todo es mejorable, pero es un paso a facilitar la regeneración del tejido empresarial.

[1] Artículo 606 LEC: Son también inembargables: 1.º El mobiliario y el menaje de la casa, así como las ropas del ejecutado y de su familia, en lo que no pueda considerarse superfluo. En general, aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que, a juicio del tribunal, resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de él dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia. 2.º Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada. 3.º Los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas. 4.º Las cantidades expresamente declaradas inembargables por Ley. 5.º Los bienes y cantidades declarados inembargables por Tratados ratificados por España.

[2] Artículo 607 LEC: Es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. 2. Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional se embargarán conforme a esta escala: 1.º Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del SMI, el 30 por 100. 2.º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer SM, el 50 por 100. 3.º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un cuarto SMI, el 60 por 100. 4.º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto SMI, el 75 por 100. 5.º Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuantía, el 90 por 100. 3. Si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción, se acumularán todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable. Igualmente serán acumulables los salarios, sueldos y pensiones, retribuciones o equivalentes de los cónyuges cuando el régimen económico que les rija no sea el de separación de bienes y rentas de toda clase, circunstancia que habrán de acreditar al Secretario judicial.4. En atención a las cargas familiares del ejecutado, el Secretario judicial podrá aplicar una rebaja de entre un 10 a un 15 por ciento en los porcentajes establecidos en los números 1.º, 2..º, 3.º y 4.º del apartado 2 del presente artículo.

[3] En puridad la Ley de Emprendedores introdujo medidas de protección no sólo para empresarios, sino también para deudores, consumidores o autónomos, posteriormente ampliadas por el RD Ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

*Begoña González es Socia Derecho Mercantil en Vaciero Abogados y tutora del Programa Online “Compra de activos dentro del concurso” del CDD.