Decálogo de interrogantes sobre los concursos sin masa: cómo solicitar y terminar un concurso en tiempo record

La gestión de los tiempos es uno de los “caballos de batalla” en los procedimientos concursales, siendo su expresión máxima el artículo 176 bis.4 LC, soporte para lo que se ha venido en llamar el “concurso exprés” del deudor persona jurídica. Esta figura permite solicitar y obtener de los Juzgados de lo Mercantil autos de simultánea declaración y conclusión del concurso con extinción de la persona jurídica concursada y baja registral cuando “el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros”. Por su parte, para todo supuesto de conclusión de concurso, el artículo 178.3 LC dispone que el juez “(…) acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”.

Son muchos sin embargo los interrogantes que se nos plantean en estos supuestos sobre las ventajas e inconvenientes que presenta este precepto, destacando el siguiente decálogo para un correcto entendimiento de las implicaciones del “concurso exprés”:

1. ¿Es distinto el tratamiento dado por la norma para una conclusión de concurso sin masa de persona física, respecto del de persona jurídica? Ciertamente es distinto, tratándose al primero de “peor condición” puesto que el artículo 178.2 LC prevé que “(…) el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la apertura del concurso o no se declare nuevo concurso”, o lo que es lo mismo, opera la responsabilidad universal por deudas del artículo 1911 CC. Por el contrario, en el caso de archivo por insuficiencia de masa de persona jurídica, la consecuencia es la extinción de la personalidad.

2. ¿Qué pasa con las deudas y con los activos tras la extinción de la personalidad de la compañía? Aunque pudiera parecerlo, la declaración de concurso exprés no se equipara a una condonación de deudas, y en cuanto a los activos, si bien inicialmente se pensaba que pasaban a ser “res nullius” o bienes sin dueño, hoy por hoy se asume que las marcas, patentes, o activos singulares de la compañía deben ser liquidados del modo más conveniente para los acreedores. Y es que la extinción de la personalidad no es plena, sino con matices, respetuosa con el principio de seguridad jurídica.

3. ¿Quién es el legitimado para transmitir o liquidar esos activos, si la sociedad ha dejado de existir? El administrador societario (que no el Administrador concursal que no llega a designarse en un concurso exprés), pasa a convertirse en el liquidador de la compañía, debiendo ocuparse de tales tareas.

4. ¿Qué pasa con las demandas iniciadas a instancias de la concursada o contra la misma, con la pérdida de la personalidad de esta última? La concursada conserva una personalidad jurídica residual y con ello capacidad procesal que le permite ser parte en los procedimientos ya iniciados, pudiendo tramitarse hasta su conclusión.

5. ¿Qué pasa con los contratos suscritos por la compañía cuya personalidad se extingue? (i) si únicamente restan en favor de la concursada derechos pendientes de ejercitar, su personalidad jurídica residual le bastará para hacerlos valer, inclusive ante los tribunales y a través del liquidador social; (ii) si se trata de obligaciones pendientes de ejecutar por la concursada, no podemos olvidar que ésta continúa teniendo capacidad para soportar un procedimiento judicial, ahora bien, con escasa virtualidad práctica, más allá de lo que se obtenga con el producto de la liquidación.

6. ¿Qué ocurre en el caso de que aparezcan nuevos activos, no tenidos en cuenta para dictar la resolución de apertura y conclusión simultánea? En este supuesto, cabe solicitar la reapertura del proceso.

7. ¿Resulta admisible la liquidación societaria de esos nuevos bienes al margen del procedimiento concursal? Sí, de hecho la liquidación sigue el cauce previsto en la Ley de Sociedades de Capital y en los propios estatutos de la compañía, como si de una liquidación societaria ordinaria se tratase.

8. ¿Debe la liquidación de los bienes hacerse con arreglo a las normas sobre prelación de créditos del Código Civil (u otras normas para situaciones de insolvencia no concursales) o debe aplicarse la normativa sobre prelación de créditos prevista en la Ley Concursal? El parámetro para liquidar es el Código Civil, no la Ley Concursal, por cuanto el procedimiento concursal está concluso.

9. ¿Cuándo podemos hablar de una definitiva desaparición de la sociedad? Cuando la cancelación responda a la situación real, esto es, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar, ni patrimonio que repartir. Y de ser esto imposible, cuando hayan transcurrido los plazos de prescripción legales para exigir responsabilidades por tales obligaciones desatendidas.

10. ¿Qué debemos entender por la extinción de la personalidad que declara el Juez de lo Mercantil al declarar y archivar el concurso al tiempo? La extinción a que se refiere el artículo 178.3 Ley Concursal y que ordena el juez en su resolución consiste en la reapertura del proceso de extinción societaria, pero no implica la extinción definitiva, ni la pérdida de la personalidad jurídica, dado que ésta requiere la liquidación de su patrimonio.

Son muchas las voces que abogan por la imposibilidad para el Juez de lo Mercantil de comprobar “ab initio”, en una fase tan prematura del procedimiento, como es la propia declaración del concurso, (i) tanto si existen o no operaciones realizadas en los dos últimos años susceptibles de ser revisadas vía acción de reintegración; (ii) como si se aprecian o no indicios de responsabilidad de los administradores sociales o de cualesquiera otras personas afectadas por la calificación, que pudieran venir obligadas a cubrir el déficit concursal.

Sea como fuere, la posibilidad de este “cierre en falso” del concurso está legalmente prevista y al menos permite eludir un coste procedimental excesivo para aquellos supuestos en los que el concurso no se contempla como la mejor opción ante una situación de insolvencia.

Es el caso de sociedades con gran parte de sus activos hipotecados siendo su valor netamente inferior al importe del crédito hipotecario, por lo que la aparición de un sobrante resulta ilusoria. En estos supuestos, el concurso se considera antieconómico además de lento, pudiendo la parte solicitante proceder a una liquidación societaria menos costosa y más ágil.